大连空管站技术保障部党总支召开八月份理论中心组(扩大)学习会

新型的法官判案不应基于对案件因素的分析调查,而是从整体着眼抓住其本质并具体地掌握之。

[12]对国情的强调自有它的道理,但是对国情的看待不能是片面的,不能用一己之私所认定的国情否定其他国情,进而否定法治。目前,西方的法律方法论还没有走出这一阶段。

大连空管站技术保障部党总支召开八月份理论中心组(扩大)学习会

找不到案件的焦点,很难有智慧地处理案件,反而会被一大堆枝叶末节的问题所迷惑。我们必须注意到,中国古代哲学进入到认识论以后就停止了脚步。超越文义解释直接进入目的解释或社会学解释就会背离法治的原则要求。宪政或形式法治无非是在强调:凡是法律规定的就要照办。这些规则对于正确理解、解释和运用法律有重要作用。

[47]关于法律发现的顺序,可参见前引[20]陈金钊等书,第217—263页。依此来推断,法律解释的规则与司法规则具有同一性(一)法律解释规则与法律解释原则 在法律解释过程中,既存在法律解释原则也存在法律解释规则,并且原则与规则之间的界限并不好区分,一般认为原则是较为抽象、概括的表达,涵盖面较大,法律解释的原则对法律解释有指导、引领作用。

从方法论的角度看,其他的政治目标都是添加的意义,形式法治在方法论上的缺陷是拿现成的规范去限制人的思维,宰割、剪裁无限丰富的行为。[26][美]霍菲尔德:《基本法律概念》,张书友译,中国法制出版社2009年版,第10页。多数人对法律是一种模糊的认识。法律所能控制的是有意志的人。

二是中国固有文化传统能够自然地接受西方的现实主义法学以及后现代法治理论。法律解释方法与法律解释规则之间没有严格的界限。

大连空管站技术保障部党总支召开八月份理论中心组(扩大)学习会

但我们的研究将证明意识形态对法律思维规则影响很大。因为辩证地看待法律,直接否定的就是法律推理前提的可靠性。在法治思维中不重视法律方法,导致形式法治难以实现。法律解释活动是一种不确定状态下的裁判决策技巧。

他们所在的地方,将法律视为障碍,而不是进步的工具。国外有学者建议,可以根据法律解释方法的难易程度来确定法律解释方法的位序。法律解释技巧与法律解释规则是不同的思维方向,技巧与经验、情景以及价值追求有关联,因而,所有的技巧不具有一般性,重复使用率不是很高,某一案件中的解释技巧,只是下一个案件的经验,并不能完全模仿。徐祥民教授说,这是一个有翻译错误的概念,笔者虽然认同徐教授的看法,但却不敢妄加评说。

在他们眼里,法律是一种需要绕行的东西,而不是需要接受的东西。但是,与社会主义法治这一基本要求相伴而生的却不是形式法治,而是对这些要求的破解。

大连空管站技术保障部党总支召开八月份理论中心组(扩大)学习会

很多人从实质思维的角度超越法律,对法律持扬弃的态度,以至于法律的权威难以树立。[21]由于大量的带有规制意义的规则都是在一般意义上的阐释,分类标准存在逻辑上的模糊,因而在使用过程中会出现规则间的相互冲突。

西方法学批判过度使用形式逻辑所导致的机械司法是有问题意识的,而我们还没有经历严格法治阶段,存在的问题是在思维过程中对逻辑规则的运用不足。法治原本就是精英选择的产物,并不是民主决策的结果。[35]然而,法学家们更多地是按照法治的要求来安排法律解释规则和方法的位序。[3] (二)中国当代法治观念的发展及其法律解释方法的变化 西方法治与法律解释方法的演变,特别是关于实质法治的思想对中国法治思想影响很大。阅读现成的法律思维规则不是件难事,但要把其变成法律人思维的常态需要进行长期的训练。或者换句话说,后现代法学等所批判的分析性文化的缺点,恰恰用的是整体性文化的优点,所以我们很难接受分析性文化,但却很容易接受融贯论的实质法治理论。

其中折射出的理论问题是,由于过度强调逻辑推理方法的运用和判断的法律属性,而使法律与社会之间出现紧张关系。因为这种思想与我们固有的关于法治的看法有很多相通之处。

然而,即使是不作根本的区分,在语义和语用上还是有一些差别的。比如文义解释优先,既是一种位序的安排,又是一种解释规则。

有人认为,一个好的法官与其说是一个斩钉截铁的英雄或义正词严的斗士,不如说是一个啰啰嗦嗦、犹犹豫豫、不断掂量‘一方面,另一方面的学究——正是这种啰嗦和犹豫显示出一个法官的审慎和平衡感。当然,对这种将法律概念与非法律概念搅在一起、混为一谈的倾向而言,法律术语的模糊与随意也难辞其咎。

这样说来,所谓法律的技巧就是法律人运用法律的能力。法律思维的规则没有成为法治思维的组成部分,不能独立地发挥作用,与法治相匹配的思维规则难以主导法律的运用。传统的法律方法还没有娴熟把握的时候,修辞论辩、外部证成的方法已经成了学界欢呼的法律方法。当然,有些人对法治的反感并不是认为法治在理论上存在问题,而是对枉法裁判难以削除所表达的不满,但这种情况并不普遍。

找不到案件的焦点,很难有智慧地处理案件,反而会被一大堆枝叶末节的问题所迷惑。然而,现实社会中总有一些玩弄法律的高手,在精密的法治之中找出缝隙。

第四,各种解释方法具体适用的功能方面是不同的。通往实质的路径是一系列对法律解释的开放性规则,如目的解释规则、论辩修辞规则、社会学解释规则、价值衡量的规则等。

这是我们选择使用法律解释规则的程序依据,即只能在优先适用或穷尽适用了形式法治的解释规则以后才能适用的解释规则。宏观理论是基础性的,各种法律方法运用规则冲突的研究,实际上又回到了基础理论争论阶段,但在此时,已经不是为了搞清楚概念,而是为了更好、更恰当地运用规则。

不脱离实践的经验性描述不能称为理论,但脱离实践就会成为纯粹的理论。在我国法律人的思维中,法律解释原则不是与法律解释规则相连,而是与司法政策关系紧密。这就出现了中国法治建设的奇特现象:一方面大张旗鼓地宣传法治,要求全面推进社会主义法治,另一方面大讲法治建设的政治、特色、国情。在中国,建设法治最大的本土资源是政府和政党的推动力。

这就造成了中国法治还没有走向分析或称之为现代的时候,就被动地接受世界法学发展的后现代潮流。这种呼声在西方自有它们的道理,因为在西方已经度过了严格法治的时代,司法和执法因为机械而衍生出很多的问题。

大家面对的是同样的规则,不同的人运用可以显现不同的智慧。现阶段法治建设需要细致、科学、理性的方法论系统。

我国多数学者都是根据西方理论现行法治需要什么样的解释规则进行的论证。[39]法律解释规则是带有规范效应的思维向导。

蜘蛛池搭建飞机@seochaoren
文章版权声明:除非注明,否则均为本站原创文章,转载或复制请以超链接形式并注明出处。

发表评论

快捷回复: 表情:
评论列表 (暂无评论,1人围观)

还没有评论,来说两句吧...